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Rassegna di aggiornamento (luglio-ottobre 2020) - II

Studio legale Perrino & Associati

 

Rassegna di aggiornamento (luglio-ottobre 2020) - II

 

 

Rapporto della Commissione europea sull’applicazione del GDPR 

Il 24 giugno la Commissione europea ha pubblicato un rapporto al Parlamento europeo e al Consiglio in cui valuta i primi due anni di applicazione del GDPR (COM (2020) 264 final). Come richiesto dallo stesso GDPR (art. 97) il rapporto si sofferma in particolare sulle norme sul trasferimento dei dati personali all'estero e sui meccanismi di cooperazione e coerenza. 

La Commissione ritiene che in generale il Regolamento abbia realizzato con successo il duplice obiettivo di rafforzare il diritto individuale alla protezione dei dati personali e garantire la libera circolazione dei dati all'interno dell'Unione e rappresenti un quadro adeguato per le iniziative europee volte a favorire la transizione digitale e uno sviluppo più sostenibile. In particolare, durante l'emergenza Covid-19 il GDPR si è dimostrato uno strumento sufficientemente flessibile da consentire lo sviluppo di soluzioni tecniche utili al monitoraggio e al contenimento del contagio, quali le applicazioni di tracciamento, nel rispetto di un elevato livello di protezione dei dati personali. La sfida per il futuro è quella di chiarire come applicare i principi del regolamento a tecnologie quali l'intelligenza artificiale, il blockchain, l'internet delle cose e il riconoscimento facciale.

Per quanto riguarda il sistema di governance ed enforcement, il rapporto sottolinea l'importanza del ruolo svolto dall'European Data Protection Board (EDPB) e rileva che le autorità garanti degli Stati membri hanno utilizzato con equilibrio i loro poteri correttivi e sanzionatori, realizzando una proficua cooperazione mediante il meccanismo del one-stop-shop e il ricorso all'assistenza reciproca. Vi sono comunque spazi per rendere più efficiente e armonizzata la gestione dei casi transfrontalieri, anche dal punto di vista delle procedure. Viene anche ribadito che le autorità nazionali devono essere dotate delle risorse umane, tecniche e finanziarie necessarie per l'attuazione dei loro compiti. 

Tutti gli Stati membri, con l'eccezione della Slovenia, hanno adeguato la propria legislazione al GDPR. Permane tuttavia un certo grado di frammentazione tra gli ordinamenti, che genera incertezze, specialmente negli ambiti in cui il Regolamento consente specificazioni normative a livello nazionale, ad esempio riguardo alla soglia di età per il rilascio del consenso del minore per i servizi della società dell'informazione. Una questione delicata, su cui vi sono divergenze tra le legislazioni nazionali, è come conciliare il diritto alla protezione dei dati personali e la libertà di espressione e di informazione. Gli Stati membri seguono approcci diversi anche nell'attuazione delle deroghe al divieto generale di trattamento per speciali categorie di dati personali, inclusi i trattamenti per finalità di salute e ricerca: la Commissione, a valle di un monitoraggio delle normative nazionali su questo tema, promuoverà l'adozione di codici di condotta che contribuiscano a definire un approccio più coerente e a rendere più semplici i trattamenti transfrontalieri. 

Cresce la consapevolezza dei singoli riguardo ai diritti conferiti dal GDPR e alla possibilità di ottenere tutela dinanzi a un'autorità per la protezione dei dati personali o il ristoro in giudizio. La Commissione ritiene necessario agevolare l'esercizio dei diritti e la piena attuazione dei rimedi e sottolinea che la prossima adozione della direttiva europea sulle azioni rappresentative potrà fornire un contributo importante in questa direzione. 

Viene sottolineato il rilievo del diritto alla portabilità dei dati quale leva per la concorrenza e l'innovazione; occorre creare le condizioni per aumentarne l'effettivo utilizzo, per esempio attraverso la promozione di standard e interfacce tecniche.  

Il rapporto rileva che GDPR è fonte di opportunità per le imprese, specialmente di piccole e medie dimensioni e considera positivamente il fatto che molte autorità nazionali abbiano fornito strumenti pratici per facilitare la compliance da parte delle PMI. Viene incoraggiato un ulteriore impegno in questa direzione, preferibilmente nell'ambito di un approccio europeo comune, in modo da non creare ostacoli al mercato unico. Viene inoltre auspicato l'utilizzo tutti i diversi strumenti previsti dal GDPR per aiutare le imprese nella compliance, quali codici di condotta, meccanismi di certificazione e clausole contrattuali standard.  

Il GDPR offre un insieme moderno di strumenti per facilitare il trasferimento di dati personali all'estero, nel rispetto di un elevato livello di tutela. Dopo il successo del negoziato che ha portato all'accordo con il Giappone, la Commissione è attualmente impegnata nella revisione delle undici decisioni di adeguatezza adottate prima del GDPR e nel dialogo con vari paesi terzi per giungere a nuove decisioni di adeguatezza. È stato inoltre avviato un processo di modernizzazione delle clausole contrattuali standard, ampiamente utilizzate dalle imprese europee, al fine di adeguarle ai nuovi requisiti introdotti dal GDPR. Il rapporto incoraggia l'EDPB a semplificare ulteriormente il processo di approvazione delle binding corporate rules, portare a termine la guida su codici di condotta e certificazioni e chiarire il rapporto tra regole sui trasferimenti di dati all'estero e ambito di applicazione territoriale del GDPR. 

Un altro aspetto evidenziato nel rapporto di valutazione è la capacità del GDPR di costituire un punto di riferimento a livello internazionale: per promuovere la convergenza globale degli standard di protezione, favorendo così il flusso dei dati e gli scambi, la Commissione ha intensificato il dialogo nell'ambito di varie sedi bilaterali, regionali e multilaterali. Tenuto conto che le questioni di compliance e gli incidenti relativi alla sicurezza dei dati possono interessare un ampio insieme di individui in molte giurisdizioni, il rapporto auspica un rafforzamento della cooperazione e della reciproca assistenza tra le autorità degli Stati membri e di paesi terzi. In questa prospettiva la Commissione sta istituendo la "Data Protection Academy", piattaforma su cui tali autorità potranno condividere conoscenze, esperienze e best practices. 

L'ultima parte del rapporto elenca gli interventi che Stati membri, Commissione, autorità garanti nazionali ed EDPB sono chiamati a realizzare, secondo le rispettive competenze, per assicurare l'applicazione coerente del GDPR, rendere pienamente operativi gli strumenti di cooperazione, promuovere la convergenza a livello internazionale.

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/news/Pagine/News2720.aspx

 

Emergenza Covid-19. Novità in materia di trasporto aereo

Nella Gazzetta Ufficiale n. 240 del 28 settembre 2020 è stato pubblicato il decreto del Ministero dello sviluppo economico dell'11 settembre 2020 sulle modalità di applicazione delle misure a compensazione dei danni subiti a seguito dell'epidemia da COVID-19 dalle imprese titolari di licenza di trasporto aereo di passeggeri rilasciata dall'ENAC che adempiono a oneri di servizio pubblico. Il decreto attua l'articolo 79 del decreto legge n. 18/2020 (decreto Cura Italia, cfr. news Assonime del 23 marzo 2020), che disciplina le misure di compensazione (comma 2) e riconosce l'epidemia di Covid-19 come calamità naturale ed evento eccezionale ai sensi dell'articolo 107, comma 2, lettera b) del TFUE (comma 1). Tale disposizione del TFUE consente alla Commissione europea di considerare compatibili gli aiuti di Stato concessi a favore di imprese o settori specifici per ovviare ai danni direttamente arrecati da eventi eccezionali. 

Il decreto ministeriale specifica che per danno subito come conseguenza diretta dell'evento eccezionale dell'epidemia si intende la riduzione dei ricavi lordi conseguente alle misure di contenimento e di contrasto all'emergenza, al netto dei costi cessanti connessi alla riduzione dell'offerta di voli e dei minori costi di esercizio derivanti dagli ammortizzatori sociali applicati. Nei danni sono inclusi eventuali costi aggiuntivi sostenuti per far fronte all'emergenza, mentre sono esclusi gli importi recuperabili da assicurazione, contenzioso, arbitrato o altra fonte di ristoro. Le somme corrisposte ai sensi del decreto non sono cumulabili con altri aiuti per gli stessi costi ammissibili e sono soggette a recupero in qualsiasi momento nel caso in cui superino il danno subito. Gli importi riconosciuti a ogni beneficiario non potranno essere superiori a 350 milioni di euro. Le domande devono essere presentate via PEC al MISE entro quindici giorni dalla data di pubblicazione del decreto ministeriale sul sito istituzionale del MISE. In caso di insufficienza delle risorse stanziate, ai beneficiari verranno corrisposti contributi ridotti mediante riparto proporzionale rispetto al totale dei contributi riconosciuti.

Ricordiamo che, in seguito a notifica da parte dell'Italia, con decisione del 4 settembre 2020 la Commissione europea ha ritenuto compatibile, ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 2, lettera b) del TFUE, la misura di aiuto in favore di Alitalia volta a compensare la compagnia aerea per i danni, subiti dal 1° marzo al 15 giugno 2020, derivanti dalle misure di contenimento e dalle restrizioni di viaggio introdotte dall'Italia e da altri paesi di destinazione per limitare la diffusione del coronavirus. La misura di auto, nella forma di sovvenzione diretta, è pari a 199.45 milioni di euro, che corrisponde alla stima dei danni che la compagnia aerea ha subito direttamente durante tale periodo. 

Le altre disposizioni contenute nell'articolo 79 del decreto legge n. 18/2020, relative alla costituzione di una nuova compagnia aerea a totale partecipazione pubblica, già modificate dall'articolo 202 del decreto legge n. 34/2020 (decreto Rilancio), sono state nuovamente modificate dall'articolo 87 del decreto legge n. 104/2020.  Le modifiche riguardano la fase della costituzione della società: viene previsto in particolare che l'esercizio dell'attività di trasporto aereo è subordinato alle valutazioni della Commissione Europea e viene determinato per legge il capitale sociale iniziale della società, pari a 20 milioni di euro, cui si provvede a valere sul fondo previsto dal comma 7 dell'articolo 79 del decreto legge n. 18/2020. 

L'articolo 87 del decreto legge n. 104/2020 stabilisce che, entro trenta giorni dalla costituzione della società, il Consiglio di amministrazione deve redigere e approvare un piano industriale di sviluppo e ampliamento dell'offerta, che include strategie strutturali di prodotto. Il piano industriale può prevedere la costituzione di una o più società controllate o partecipate per la gestione dei singoli rami di attività e per lo sviluppo di sinergie e alleanze con altri soggetti pubblici e privati, nazionali ed esteri, nonché l'acquisto o l'affitto, anche a trattativa diretta, di rami d'azienda di imprese titolari di licenza di trasporto aereo rilasciata dall'Ente Nazionale per l'Aviazione Civile, anche in amministrazione straordinaria. Il piano industriale deve essere trasmesso alla Commissione europea per la valutazione e deve essere eventualmente integrato e modificato tenendo conto della decisione della Commissione. Il piano deve essere inoltre trasmesso alle Camere per l'espressione del parere da parte delle Commissioni parlamentari competenti per materia. Le Commissioni devono esprimere il parere motivato nel termine perentorio di trenta giorni dalla data di assegnazione; decorso tale termine si prescinde dal parere.

 

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Circolari Assonime:

Circolare 16/2020 - Le regole societarie per salvaguardare la continuità operativa delle imprese nei decreti Liquidità e Rilancio

?Questa circolare illustra le disposizioni introdotte dal Decreto Liquidità e dal Decreto Rilancio per preservare la continuità operativa delle imprese nell'ambito dell'attuale contesto emergenziale di crisi derivante dalla diffusione del virus Covid-19.

In particolare, sono illustrate le disposizioni che riguardano: i) la sospensione fino al 31 dicembre 2020 della disciplina della riduzione del capitale per perdite e della causa di scioglimento della società per perdite rilevanti del capitale; ii) la possibilità di operare la valutazione delle voci di bilancio secondo la prospettiva della continuità aziendale, quando tale situazione sussisteva prima del manifestarsi della crisi; iii) la sospensione della regola della postergazione per i finanziamenti soci e i finanziamenti infragruppo effettuati tra il 9 aprile e il 31 dicembre 2020

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/circolari/Pagine/circolare-16-2020.aspx

 

Circolare 20/2020 - Il nuovo Regolamento Consumer Protection Cooperation e la tutela dei consumatori nell’emergenza Covid-19

?Questa circolare è dedicata ad alcuni recenti sviluppi in tema di tutela dei consumatori. Con il Regolamento (UE) 2017/2394, divenuto operativo nel gennaio 2020, è stato rafforzato il sistema di cooperazione tra le autorità degli Stati membri responsabili dell'applicazione delle norme a tutela degli interessi dei consumatori (cosiddetto sistema CPC – Consumer Protection Cooperation). Alcune misure di adeguamento dell'ordinamento italiano, con particolare riguardo ai poteri di enforcement dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, sono state introdotte nel decreto Rilancio e sono previste dal disegno di legge europea 2019-2020. Con riferimento alla prassi applicativa, la circolare illustra le iniziative adottate dalle istituzioni competenti, a livello europeo e nazionale, per il contrasto delle pratiche commerciali scorrette online durante l'emergenza Covid-19. 

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/circolari/Pagine/circolare-20-2020.aspx

 

Circolare 21/2020 - Le integrazioni del Quadro temporaneo sugli aiuti di Stato: ricapitalizzazioni, debito subordinato, piccole imprese in difficoltà

?Questa circolare illustra le novità introdotte dalle comunicazioni della Commissione dell'8 maggio e del 29 giugno scorso che hanno apportato, rispettivamente, la seconda e la terza modifica del Quadro temporaneo sugli aiuti di Stato. Tra i principali elementi da segnalare vi è l'introduzione nel Quadro temporaneo di una sezione 3.11 sui criteri di valutazione degli aiuti di Stato volti a ricapitalizzare le imprese nel contesto dell'emergenza Covid-19. La Commissione ha inoltre chiarito i criteri di valutazione degli aiuti relativi al finanziamento mediante debito subordinato. Un'altra importante novità consiste nel riconoscimento dell'applicabilità, a certe condizioni, delle misure previste dal Quadro temporaneo anche alle microimprese e alle piccole imprese che erano già in difficoltà al 31 dicembre 2019.

Nella circolare vengono inoltre descritte le disposizioni di un regolamento e di una comunicazione della Commissione adottati lo scorso 2 luglio che prorogano la durata di vari regolamenti e orientamenti in materia di aiuti di Stato in vista di una loro successiva revisione al di fuori del contesto di emergenza.

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/circolari/Pagine/circolare-21-2020.aspx

 

Circolare 22/2020 - Decreto Rilancio: contributi a fondo perduto, sostegno alla patrimonializzazione delle imprese di media dimensione e Patrimonio Destinato

?Questa circolare illustra le disposizioni contenute negli articoli 25 e 26 del decreto Rilancio, rispettivamente sui contributi a fondo perduto per le imprese con ricavi sino a 5 milioni di euro e sul sostegno alla ricapitalizzazione delle imprese con ricavi tra 5 e 50 milioni di euro. L'analisi tiene conto delle decisioni della Commissione europea che hanno approvato i relativi regimi di aiuto di Stato.

La circolare esamina inoltre le caratteristiche del nuovo Patrimonio Destinato istituito dall'articolo 27 del decreto Rilancio per il sostegno e il rilancio del sistema economico-produttivo italiano. Gli interventi del Patrimonio Destinato avranno ad oggetto imprese con sede in Italia, non operanti nel settore bancario, finanziario o assicurativo, con fatturato superiore a 50 milioni di euro. Gli interventi potranno avvenire, alternativamente, alle condizioni previste dal Quadro temporaneo sugli aiuti di Stato nel contesto dell'emergenza Covid-19 o a condizioni di mercato.

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/circolari/Pagine/circolare-22-2020.aspx

 

Circolare 26/2020 -Trasferimento extra UE dei dati personali: la sentenza Schrems II della Corte europea di Giustizia e le sue implicazioni.

 La presente circolare affronta il tema del trasferimento dei dati personali dall’Unione europea verso paesi terzi alla luce della disciplina del Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR) e della pronuncia della Corte di giustizia del 16 luglio 2020 nel caso Schrems II.

Con questa sentenza la Corte di giustizia, che nel 2015 aveva già dichiarato invalida la decisione Safe Harbour relativa al trasferimento dei dati personali negli Stati Uniti, ha dichiarato incompatibile con la disciplina europea anche la successiva decisione di adeguatezza circa il livello di protezione offerto dagli Stati Uniti adottata nel 2016 (c.d. Privacy Shield). Inoltre, in Schrems II la Corte fornisce indicazioni sui requisiti che devono essere rispettati, in assenza di una decisione di adeguatezza, per la legittimità del trasferimento extra UE dei dati personali, con particolare riferimento al ricorso alle clausole contrattuali tipo elaborate dalla Commissione europea.

L’European Data Protection Board (EDPB) ha fornito alcune prime indicazioni per il trasferimento extra UE dei dati personali a valle della sentenza Schrems II. In particolare, l’EDPB si è impegnato a fornire indicazioni sulle misure supplementari, di natura giuridica, tecnica o organizzativa, che potrebbero integrare le clausole contrattuali tipo o le binding corporate rules per il trasferimento dei dati extra UE laddove queste non assicurino, di per sé, un livello sufficiente di garanzie.

https://a1b8c4.emailsp.com/f/rnl.aspx/?fdd=uwxqoyd&ge=oyef0=vvo37a19-=&x=pv&3f9:-a26892j3&x=pp&twe0k54:91ag_94e=wwrsNCLM

 

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Risposta Assonime alle consultazioni

 

Consultazioni 10/2020 - Risposta alla consultazione Consob/Banca d’Italia - implementazione SHRD II

?Assonime ha risposto alla consultazione avviata da Consob e Banca d'Italia l'agosto scorso sul Provvedimento post-trading che recepisce la II direttiva sui diritti degli azionisti (direttiva UE 2017/828) (si veda news del 6 agosto 2020).

Assonime ha messo in luce che la principale criticità riguarda l'identificazione degli azionisti così come recepita nel TUF (art. 83-duodecies) e per la quale il MEF aveva scelto di introdurre una soglia (pari allo 0,5% del capitale con diritti di voto), scelta eccentrica rispetto alla maggior parte degli Stati membri e criticata da Assonime unitamente a Confindustria (si veda Consultazioni 1/2019). 

L'introduzione della soglia, motivata nella relazione di accompagnamento al decreto legislativo n. 49/2019, dalla necessità di garantire l'efficienza del mercato del controllo societario, ha determinato il sorgere di alcune criticità: i) la prima concerne il fatto che una soglia così alta consente, nelle società a elevata capitalizzazione, l'identificazione di pochi soggetti, vanificando così lo scopo dell'identificazione; ii) la seconda criticità riguarda il fatto che vi è la possibilità di eludere la soglia frazionando la partecipazione in più conti presso diversi intermediari. 

La Consob, nel documento in consultazione, propone quindi alcune soluzioni di compromesso per tentare di risolvere le criticità sopra rappresentate. In primo luogo prevede la possibilità per gli azionisti di manifestare, una tantum, all'intermediario presso cui detengono il conto titoli, il consenso alla trasmissione dei dati identificativi anche qualora la partecipazione non superi la soglia di rilevanza ("opt-in"). In secondo luogo prevede l'obbligo per l'azionista, a seguito della diffusione del comunicato stampa da parte dell'emittente di attivazione della richiesta di identificazione, di comunicazione qualora sia titolare di più conti detenuti presso diversi intermediari presso nessuno dei quali sia superata la soglia di rilevanza ma che complessivamente vengano a superare la predetta soglia (art. 47-bis).

Assonime ritiene che la soluzione di compromesso più efficace sia quella di sostituire l'"opt-in" con l'"opt-out" prevedendo cioè la facoltà degli azionisti di negare ("opt-out") il consenso alla comunicazione dei propri dati identificativi quando la partecipazione detenuta sia inferiore alla soglia dello 0.5%. In assenza di tale diniego, gli intermediari saranno dunque autorizzati a identificare anche gli azionisti sotto soglia.

La soluzione dell' "opt-out" appare preferibile per le seguenti ragioni: i) consentirebbe di conoscere un numero più elevato di azionisti; ii) farebbe venir meno l'obbligo di comunicazione in caso di partecipazione frazionata (di cui al comma 4) qualora l'azionista non eserciti l'"opt-out"; iii) consentirebbe di semplificare gli oneri procedurali a carico degli intermediari dal momento che un meccanismo simile era già previsto dal Tuf previgente (art. 83-duodecies vecchio testo).

Inoltre l'"opt-out" garantirebbe in ogni caso il diritto all'anonimato per quei soggetti che non volessero essere identificati, così salvaguardando quelle esigenze di contendibilità del mercato societario prefigurate dal MEF all'atto del recepimento della direttiva.

Un'altra criticità rappresentata da Assonime-– e non affrontata nel documento di consultazione - riguarda la ripartizione dei costi della identificazione degli azionistiche, peraltro, può essere attivata anche da soci di minoranza a ciò legittimati; la norma vigente, contenuta nel Regolamento Emittenti (art. 133-bis), non è stata oggetto di modifiche e Assonime propone alcune riformulazioni.

Infine Assonime ha chiesto di chiarire quali delle disposizioni contenute nel Provvedimento post-trading sono entrate in vigore il 3 settembre scorso, alla luce del fatto che in tale data è entrato in vigore del Regolamento di esecuzione della direttiva sui diritti degli azionisti (Regolamento UE 2018/1212). Quanto invece a quelle relative all'identificazione degli azionisti contenute all'art. 47-bis, Assonime ha chiesto la previsione di un adeguato regime transitorio per l'entrata in vigore che consenta alle società di modificare gli statuti per definirne i relativi costi e agli intermediari di porre in essere le procedure necessarie.

 

Consultazioni 12/2020 - Assonime feedback on the European Commission Inception Impact Assessment on the Sustainable Corporate Governance

?Assonime ha risposto alla consultazione avviata dalla Commissione Europea sulla roadmap dei possibili interventi in materia di corporate governance e sostenibilità.

Assonime supporta l'intenzione della Commissione europea di favorire l'evoluzione delle imprese europee verso una crescita sostenibile e resiliente. A tal fine, Assonime auspica che qualsiasi intervento legislativo europeo sia sviluppato tenendo conto degli standard internazionali elaborati dalle Nazioni Unite e dall'OCSE, volti a conciliare gli obiettivi di sostenibilità con quelli della crescita economica, del progresso sociale e della tutela dell'ambiente.

Assonime evidenzia inoltre l'opportunità di un'adeguata analisi del mercato europeo e dell'impatto di eventuali iniziative europee sulle auspicate prospettive per una evoluzione sostenibile e resiliente dell'economia.

La scelta dello strumento normativo è fondamentale per la realizzazione efficace di questo scopo e, al contempo, per evitare effetti negativi sulla capacità delle società di fare ricorso al mercato dei capitali e, in generale, sull'efficace funzionamento di quest'ultimo. Sotto questo profilo, Assonime evidenzia, infatti, come proprio il mercato dei capitali possa giocare un fondamentale ruolo di supporto e stimolo alle società verso l'evoluzione sostenibile della propria attività d'impresa.

È pertanto necessario che qualsiasi iniziativa europea in quest'ambito, comprese quelle relative al diritto societario, sia definita nell'ottica di supportare il ruolo e l'efficacia del mercato dei capitali e non ad ostacolarlo. 

Al riguardo, Assonime rileva le debolezze metodologiche e concettuali dello studio condotto da Ernst&Young (in seguito EY) su mandato della Commissione europea. Rispetto ai suoi ambiziosi obiettivi – quali individuare le cause dello short-termism delle società europee e supportare la Commissione europea nella identificazione delle possibili misure correttive per la definizione dell'interesse sociale e dei doveri fiduciari degli amministratori – lo studio di EY appare piuttosto lacunoso, in quanto poggia su una ricognizione parziale (se non tendenziosa) del quadro di riferimento e su uno studio empirico limitato e opinabile nella metodologia adottata. 

Riassumiamo qui di seguito le principali criticità evidenziale nella risposta alla consultazione.

Quanto alla metodologia:

  • la scarsa trasparenza sulla selezione del campione e l'opinabilità delle scelte fatte in tale sede: ad esempio, l'inclusione del Regno Unito, l'esclusione di rilevanti paesi europei (Danimarca, Irlanda), così come l'assenza di dati sul campione analizzato fanno sì che lo studio non risponda alle prassi internazionale nelle analisi di impatto della regolamentazione;
  • l'analisi dottrinale è limitata all'utilizzo di pochi studi, selezionati in base al grado di supporto alla tesi del rapporto EY (crescente pressione a breve termine delle società europee) e non in base alla rappresentatività e all'autorevolezza della dottrina;
  • l'analisi di impatto della regolamentazione è sommaria e scarsamente documentata;
  • le informazioni sul campione e sulle opinioni degli stakeholder che sono stati coinvolti nella seconda fase dello studio (tramite quesionari) sono scarse e opache. 

Quanto alla valutazione dei dati:

  • le stime della distribuzione di valore agli azionisti (pay-out ratio = somma dividendi e acquisto azioni proprie in rapporto agli utili) sono sommarie e incoerenti;
  • il pay-out ratio è sovrastimato, in quanto lo studio non considera gli aumenti di capitale né gli altri finanziamenti, come suggerito da autorevole dottrina internazionale;
  • gli investimenti sono sottostimati, in quanto lo studio non considera gli investimenti realizzati tramite M&A e poggia su dati scarsamente attendibili. Ad esempio, i dati raccolti sugli investimenti in ricerca e sviluppo (R&D) sono intrinsecamente poco affidabili, posto che tali informazioni sono soggette a standard contabili e regole di trasparenza non armonizzati a livello europeo;
  • la discronia tra l'aumento dei pay-out (prima del 2002) e la riduzione degli investimenti (dopo il 2008) non è considerata né spiegata, ignorando dunque gli effetti della crisi finanziaria.

Considerate le numerose criticità dello studio, qualsiasi considerazione circa l'opportunità di agire a livello europeo, tanto più la formulazione di vere e proprie proposte normative dovrebbe essere preceduta da una nuova fase di studio e consultazione. A tal fine, Assonime invita la Commissione a:

  • condurre una nuova analisi sull'evoluzione del mercato europeo e delle società europee a perseguire risultati di breve/lungo termine, prendendo in considerazione tutti i fattori che possono incidere sul loro comportamento;
  • completare tale studio con una propria analisi di impatto della regolamentazione, prevedendo un adeguato coinvolgimento degli stakeholder;
  • evitare la formulazione di specifiche e premature proposte legislative su temi delicati del diritto societario (quali lo scopo dell'impresa e i doveri fiduciari degli amministratori) sulla base di un studio così incompleto e distorsivo, come quella presentato da EY.

Assonime si è resa disponibile a contribuire a questa ulteriore fase di analisi. A tal fine, la risposta alla consultazione formula alcune considerazioni generali sui doveri di diligenza nella catena di fornitura e sui doveri fiduciari degli amministratori.

 

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Il Caso 6/2020 - Operazioni di acquisizione con indebitamento e uso di fronting structure: alcune questioni aperte da una recente sentenza della Corte di Cassazione 

?La Corte di Cassazione, con sentenza n. 12777 del 22 marzo 2019 ha stabilito che possono integrare il reato di esercizio abusivo di attività finanziaria le operazioni di finanziamento in pool realizzate da un istituto di credito italiano con la partecipazione "maggioritaria" di un istituto di credito straniero non autorizzato all'esercizio dell'attività bancaria in Italia, laddove l'istituto di credito straniero non autorizzato svolga di fatto un'attività diretta di concessione di finanziamenti.  

Il caso di specie oggetto della sentenza riguarda operazioni di finanziamento realizzate in Italia da una banca italiana e da una banca sanmarinese in pool in cui la banca italiana figurava con il ruolo di fronting bank. Tra le due banche sussisteva un rapporto giuridico qualificato tra le parti come mandato senza rappresentanza e regolato da una convenzione interbancaria in forza della quale la banca italiana avrebbe dovuto intrattenere in via esclusiva i rapporti con i terzi finanziati e quest'ultima si sarebbe dovuta limitare a finanziare la banca italiana. 

La Corte di Cassazione ha individuato una serie di "indici sintomatici", la cui presenza dissimula un'attività finanziaria nei confronti del cliente finale svolta anche direttamente dalla banca partecipante estera.

La sentenza solleva il dubbio che, in analogia con la fattispecie in esame, sia contestabile il ricorso a strutture IBLOR (che prevedono l'intervento di una banca italiana come fronting structure) nell'ambito di operazioni di finanziamento e di acquisizioni. Tale tema ha quindi rilevanza per i fondi di investimento, per le imprese che effettuano tali operazioni nonché per le banche che sono coinvolte nel finanziamento. Una lettura estensiva della sentenza, e la conseguente incertezza del quadro giuridico di riferimento, rischia di ripercuotersi negativamente su tali operazioni e di pregiudicare il mercato dei finanziamenti, disincentivando di fatto l'afflusso di investimenti dall'estero

Ferma restando la necessità di garantire determinate condizioni e tutele – che siano sostanzialmente equivalenti a quelle previste per i veicoli di credito alternativo disciplinati dall'ordinamento – appare auspicabile definire un quadro giuridico certo che assicuri la legittimità delle suddette operazioni tipizzandole e prevedendo una specifica ipotesi di esenzione dalla riserva di attività bancaria ai sensi dell'art. 106 TUB, subordinata al rispetto di una serie di condizioni minime

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/caso/Pagine/il-caso-6-2020.aspx

 

 

Il Caso 7/2020 - Business Judgment Rule e assetti organizzativi adeguati

?Molte decisioni della giurisprudenza recente tracciano il perimetro della regola sulla sindacabilità delle scelte degli amministratori. Resta tuttavia ai margini dell'analisi il tema dell'applicabilità della Business Judgment Rule alle scelte organizzative effettuate dagli amministratori in attuazione di quanto loro imposto dall'art. 2381 c.c.

Con un'ordinanza dell'8 aprile 2020, il Tribunale di Roma, sezione specializzata in materia di impresa, affronta la questione e afferma che le scelte organizzative sono pur sempre relative al merito gestorio e dunque devono essere ritenute insindacabili, purché: a) la scelta effettuata sia ragionevole; b) non sia stata assunta con imprudenza, tenuto conto del contesto; c) sia stata accompagnata dalle verifiche imposte dalla diligenza richiesta dalla natura dell'incarico.   

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/caso/Pagine/caso-7-2020.aspx

 

 

Il Caso 8/2020 - Lotta ai ritardi di pagamento delle PA: le indicazioni della Corte di giustizia e della Corte costituzionale

?Nei primi mesi del 2020 sono state pubblicate due importanti sentenze, la prima della Corte di giustizia (causa C-122/18) e la seconda della Corte costituzionale italiana (n. 78/2020) che chiariscono, rispettivamente, quali siano gli obblighi in capo ad uno Stato membro per assicurare il rispetto delle regole europee contro i ritardi di pagamento delle pubbliche amministrazioni nelle transazioni commerciali e quali siano gli strumenti che lo Stato italiano può legittimamente adottare, alla luce della ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni, per coordinare l'azione volta ad assicurare il rispetto dei tempi di pagamento e lo smaltimento dei debiti commerciali pregressi da parte delle varie amministrazioni, inclusi gli enti del Servizio sanitario nazionale. 

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/caso/Pagine/il-caso-8-2020.aspx

 


Il Caso 9/2020 - Amministratore di fatto e direzione e coordinamento: la responsabilità penale nei gruppi d’impresa in un recente caso giurisprudenziale

Con la sentenza n. 3733 del 16 dicembre 2019 la Corte d'appello di Firenze – riformando sul punto la sentenza di primo grado – ha riconosciuto la responsabilità penale dell'amministratore delegato di una società capogruppo per la mancata adozione delle cautele necessarie ad evitare un grave evento dannoso (il disastro ferroviario di Viareggio), il quale, nella ricostruzione della decisione, è stato la conseguenza di un illecito imputabile in via diretta alle società proprietarie del carro merci deragliato e alle società appaltatrici dei servizi di manutenzione e, in via indiretta, alle società controllate dalla capogruppo che non avevano adeguatamente vigilato sul rispetto delle regole di sicurezza nella circolazione ferroviaria.

Secondo la Corte d'appello, l'esercizio di una forte interferenza nella gestione delle società controllate da parte della holding, attraverso una serie di atti di indirizzo e controllo, determina l'assunzione in capo a quest'ultima e ai suoi vertici di una posizione di garanzia rilevante ai sensi dell'articolo 40, comma 2 del Codice penale. Inoltre, nel caso di specie, la Corte riconosce una seconda posizione di garanzia in capo all'amministratore delegato della capogruppo, ritenuto amministratore di fatto delle società controllate, e per questa via responsabile per tutte le condotte omissive imputate alle società controllate.

Questa ricostruzione del piano delle responsabilità nell'ambito di un gruppo di imprese presenta molti vizi di ragionamento, che il caso in esame intende affrontare. Un primo limite della pronuncia, per gli aspetti di principio rilevanti, riguarda l'aver ricondotto gli indici tipici del legittimo esercizio dell'attività di direzione e coordinamento ad una situazione di amministrazione di fatto, da cui derivare la responsabilità dell'amministratore delegato della società capogruppo. Una seconda incongruenza nel ragionamento della Corte si rinviene nella ricostruzione delle posizioni di garanzia in capo all'amministratore delegato della capogruppo, sulla base di un asserito ruolo di amministratore di fatto delle società controllate, non supportato da coerenti presupposti giuridici come richiesti, da dottrina e giurisprudenza, per aversi tale qualifica.

Oltre alle molte criticità sotto il profilo del diritto societario, la sentenza non appare tenere nel conto dovuto le recenti acquisizioni del diritto penale dell'impresa, nell'ambito della prevenzione e gestione dei rischi. L'affermazione di una posizione di garanzia presuppone oggi, alla luce dell'evoluzione del sistema dei controlli societari e delle diverse discipline prevenzionistiche da cui discendono obblighi organizzativi per l'impresa, una necessaria correlazione tra potere effettivo e responsabilità della gestione di un'area di rischio. Questi principi, che si sono affermati nell'ordinamento italiano a partire dalla disciplina dettata dal decreto legislativo n. 231 del 2001, dalla riforma del diritto societario del 2003 e dalle molte discipline specialistiche volte ad attenuare i rischi attraverso la prevenzione nell'impresa – ad esempio in materia di sicurezza sul lavoro, reati ambientali, contrasto all'illegalità – hanno inteso proprio ricondurre la responsabilità penale soltanto in capo a chi si trova nella posizione di poter effettivamente prevenire o impedire l'illecito all'interno dell'organizzazione, evitando l'affermazione di forme di responsabilità oggettiva per il solo fatto di ricoprire un ruolo apicale all'interno del gruppo, al fine di garantire in modo efficace la massima tutela del bene rilevante.

Il Caso 9/2020 è liberamente scaricabile.

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