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Rassegna aggiornamento (maggio 2020)

 

Rassegna aggiornamento (maggio 2020)

 

NEWS

Decreto Rilancio. Proroga dei termini dei programmi di esecuzione delle procedure di amministrazione straordinaria 

L'articolo 51 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 128 del 19 maggio 2020) introduce una proroga automatica di sei mesi dei termini per l'esecuzione dei programmi di cessione o di ristrutturazione adottati nell'ambito delle procedure di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi di cui al "Decreto Marzano" (d.l. 23 dicembre 2003, n. 347).

La misura si applica ai programmi già autorizzati dal Ministero dello sviluppo economico, che abbiano una scadenza successiva al 23 febbraio 2020. Essa opera anche quando i termini per l'esecuzione dei programmi siano già stati precedentemente prorogati dal Ministero stesso, in ragione della complessità delle operazioni di ristrutturazione o cessione (v. art. 4, commi 4 ter e 4 septies del d.l. 23 dicembre 2003, n. 347).

La proroga persegue la finalità di salvaguardare le chance di successo delle procedure di salvataggio già avviate che potrebbero essere irrimediabilmente compromesse dagli effetti della crisi causata dalla diffusione del Covid-19. Analoga misura era stata prevista dal decreto 8 aprile 2020, n. 23 (cd. decreto liquidità) per il differimento dei termini di esecuzione dei concordati preventivi e degli accordi di ristrutturazione dei debiti già omologati, in scadenza nel periodo compreso tra il 23 febbraio 2020 e il 31 dicembre 2021 (su cui v. news del 10/04/2020).

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/news/Pagine/News-25052020.aspx

 

 

Quote rosa: la Consob conferma le scelte più rigide sull’applicazione delle quote di genere

La Consob ha approvato, con delibera n. 21359/2020, le modifiche all'art. 144-undecies.1 del Regolamento Emittenti che definisce i criteri applicativi delle nuove quote di genere introdotte con la legge 27 dicembre 2019, n. 160, che ha modificato gli articoli 147-ter, comma 1-ter, e 148, comma 1-bis, del TUF.

Le modifiche al Regolamento Emittenti sono apportate in seguito alla consultazione pubblica avviata il 30 gennaio 2020, cui Assonime aveva risposto, congiuntamente a Confindustria (cfr. risposta Assonime-Confindustria).

Ad esito della consultazione, la Consob ha approvato, senza modifiche, le proposte di revisione poste in consultazione, nonostante le osservazioni presentate dalle associazioni degli emittenti (Abi Assonime e Confindustria; cfr. risposte) fossero concordi nel suggerire l'adozione di un approccio meno rigido nell'applicazione di una disciplina che è, già a livello di normativa primaria, tra le più rigorose a livello internazionale.

Rispetto alla delega legislativa, le novità apportate al Regolamento Emittenti incidono, infatti, in maniera sostanziale sull'applicazione concreta della disciplina delle quote di genere, definendo sia la durata temporale della nuova disciplina sia il criterio di arrotondamento della quota del 40%.

  • Sul profilo temporale, la Consob ha stabilito che il nuovo criterio di riparto del 40% si applica per ulteriori sei mandati a decorrere dal primo rinnovo successivo al 1° gennaio 2020. Si tratta di una disposizione regolamentare sostanzialmente innovativa rispetto al testo della norma legislativa, che presentava degli elementi di ambiguità la cui portata avrebbe dovuto essere chiarita dal legislatore primario e non in sede regolamentare (cfr. risposta Assonime-Confindustria). Peraltro, la relazione illustrativa alla legge n. 160/2019 forniva una chiara indicazione circa l'intenzione del legislatore di prolungare gli effetti della precedente legge n. 120/2011 (cd. Golfo-Mosca) per ulteriori tre mandati e non sei.
  • Sul profilo del criterio di arrotondamento, la cui normazione è espressamente delegata alla Consob, le modifiche all'art. 144-undecies.1 Regolamento Emittenti hanno stabilito che il criterio di riparto si applica in base al criterio dell'arrotondamento per eccesso, fatta eccezione per i collegi di tre componenti, per i quali l'arrotondamento avviene – come già anticipato nella Comunicazione Consob n. 1/2020 – per difetto all'unità inferiore. Questa soluzione è stata contestata da ABI, Assonime e Confindustria in sede di consultazione (cfr. risposte), suggerendo all'Autorità l'approccio più prudente e omogeneo – anche in un'ottica di competitività tra ordinamenti – del criterio dell'arrotondamento aritmetico. Al contrario, la posizione adottata dalla Consob estremizza il dato letterale della norma e irrigidisce notevolmente la composizione degli organi sociali, nonostante le società quotate italiane abbiano mostrato una chiara propensione ad assicurare un'applicazione più che piena degli obiettivi posti dalla legge Golf-Mosca. Sul piano quantitativo, infatti, la quota di donne nei consigli delle società quotate alla fine del 2019 era pari a circa il 37%, a fronte di una quota imposta dalla legge in vigore in quel momento del 33,3%. Sul piano qualitativo, anche l'autodisciplina ha risposto tempestivamente alle sollecitazioni del legislatore e del mercato: con le modifiche apportate già nel 2018 e ulteriormente rafforzate nel 2020, il Codice di Corporate Governance ha fatto proprio il principio della diversità di composizione degli organi sociali e la relativa quota del 33% del genere meno rappresentante negli organi sociali e ha inoltre esteso il principio della parità di trattamento e di opportunità dei generi all'intera organizzazione aziendale (cfr. Codice di autodisciplina 2018, Codice di Corporate Governance 2020), penetrando ben più nel profondo della realtà aziendale rispetto alla mera presenza negli organi sociali.

Una simulazione dell'applicazione del criterio di arrotondamento per eccesso, adottato dalla Consob, alla composizione dei consigli di amministrazione delle società quotate al 31 dicembre 2019, mostra che il numero di posizioni riservate al genere meno rappresentato sarebbe pari a 983, a fronte delle 821 attuali, con un incremento di 162 posizioni. Il peso complessivo del genere meno rappresentato sarebbe pari a circa il 44% del totale dei consiglieri di amministrazione. Circa l'85% delle società avrebbe un peso del genere meno rappresentato superiore al 40%, richiesto dalla legge. Nel 15% circa delle società si avrebbe una composizione paritaria del consiglio. L'aumento significativo dei posti riservati alle donne, indotto dalla nuova quota del 40% e rafforzato dall'adozione del criterio di arrotondamento per eccesso, rischia di amplificare il fenomeno, già presente, dell'interlocking femminile, cioè del cumulo di cariche in capo alla stessa persona: alla fine del 2019 i consiglieri donna presentavano un numero di incarichi pro-capite superiore del 12% a quello dei consiglieri uomo (1,24 incarichi vs. 1,11); la percentuali di consiglieri donna con un numero di incarichi pari o superiore a tre era pari al 5,6% del totale a fronte dell'1,3% dei consiglieri uomo.

Con un peso del 44% sul totale, la rappresentante femminile nelle società quotate italiane sarebbe la più elevata in Europa, insieme alla Francia, a fronte di una media dei 28 paesi dell'Unione Europea pari al 28%, superiore anche alla soglia del 40% individuata dalla proposta di direttiva della Commissione Europea.

Se si fosse applicato il criterio di arrotondamento aritmetico, l'incremento sarebbe stato pari a 100 nuove posizioni e il peso complessivo del genere meno rappresentato sarebbe stato pari a circa il 41% del totale dei consiglieri di amministrazione, comunque superiore alla quota del 40% fissata dalla legge.  Solo il 3% delle società quotate avrebbe mantenuto una percentuale del genere meno rappresentato pari a 1/3, il 24% un peso compreso tra 1/3 e il 40% e il 72% avrebbe avuto comunque un peso superiore al 40% richiesto dalla legge.

 

Tabella 1. Distribuzione per genere della composizione dei consigli di amministrazione delle società quotate al 31/12/2019

 

situazione reale

 

arrotondamento per eccesso

 

arrotondamento aritmetico

 

 

numero

in % totale

numero

in % totale

numero

in % totale

donne

821

36,6%

983

43,8%

921

41,1%

uomini

1422

63,4%

1260

56,2%

1322

58,9%

totale

2243

100,0%

2243

100,0%

2243

100,0%

 

Tabella 2. Distribuzione delle società quotate al 31/12/2019 secondo i diversi criteri di arrotondamento della quota del 40%

 

Arrotondamento per eccesso

 

Arrotondamento aritmetico

 

quota donne

numero società

in % totale

numero società

in % totale

33,30%

-

-

8

3%

>33,3% e <40%

-

-

54

24%

40%

37

16%

37

16%

>40% e <=45%

130

57%

129

56%

>45% e <50%

25

11%

-

-

50%

37

16%

-

-

Totale

229

100%

229

100%

 

Grafico 1. Quota di donne (in %) nei consigli di amministrazione delle società quotate nell'Unione Europea

(dati al 31/12/2019)

 

Emergenza COVID-19. Approvato dalla Commissione europea il regime di aiuti dello Stato italiano a favore delle PMI nei settori dell’agricoltura e della pesca

Con decisione del 4 maggio 2020, la Commissione europea ha approvato il regime di aiuti dello Stato italiano a sostegno delle PMI nei settori dell'agricoltura, della pesca e dell'acquacoltura colpiti dall'emergenza coronavirus (SA.57185). 

Il regime di aiuti è stato approvato sulla base del Quadro temporaneo in materia di aiuti di Stato (sezione 3.1), adottato dalla Commissione europea il 19 marzo e modificato il 3 aprile (cfr. circolare Assonime 5/2020). La Commissione ha ritenuto la misura necessaria, opportuna e proporzionata per porre rimedio al grave turbamento dell'economia dello Stato membro in linea con l'articolo 107, paragrafo 3, lettera b) del TFUE.  

Il regime di aiuti è di importo pari a 30 milioni di euro e consiste nella concessione di prestiti a tasso zero direttamente da parte dell'Istituto di Servizi per il Mercato Agricolo Alimentare (ISMEA). L'importo del prestito non deve essere superiore a 30.000 euro per impresa e i contratti di prestito devono essere stipulati entro il 31 dicembre 2020. La durata massima dei prestiti è fissata in cinque anni. Non possono beneficiare dell'aiuto le imprese che erano in difficoltà già al 31 dicembre 2019, ai sensi rispettivamente del regolamento di esenzione n. 702/2014 nel settore agricolo (ABER) e n. 1388/2014 nel settore della pesca (FIBER).

http://www.assonime.it/Pagine/News652020.aspx

 

 

Q&A sulle assemblee "a porte chiuse"- Aggiornamento FAQ "Rappresentante designato"

Come si riflette la scelta dello strumento del rappresentante designato “in via esclusiva” sulle modalità di esercizio del diritto di porre domande?

L'adozione di nuove modalità di svolgimento dell'assemblea impone una riflessione sulla gestione del diritto di porre domande durante l'assemblea e prima dell'adunanza.

La particolare gestione del momento assembleare e la scelta dello strumento del rappresentante designato "in via esclusiva" si riverbera, infatti, sull'esercizio dei diritti dei soggetti legittimati non soltanto per la previsione implicita di un termine – del secondo giorno di calendario precedente la data dell'assemblea – per l'esercizio dei diritti di voto (cfr. Q&A Assonime), ma anche per una compressione delle modalità di partecipazione e di esercizio dei diritti amministrativi prima e durante l'assemblea.

Le peculiarità della previsione del rappresentante designato "in via esclusiva" pone alcuni temi specifici rispetto all'esercizio del diritto di porre domande.

1. RAPPRESENTANTE DESIGNATO

Chi può essere nominato Rappresentante Designato?

Il dl 18/2020 ha previsto che le società con azioni quotate possono designare per le assemblee ordinarie o straordinarie il rappresentante designato (di seguito anche “RD”) previsto dall’articolo 135-undecies del TUF, anche ove lo statuto disponga diversamente. Le medesime società possono altresì prevedere nell’avviso di convocazione che l’intervento in assemblea si svolga esclusivamente tramite il rappresentante designato; al predetto rappresentante designato possono essere conferite anche deleghe o subdeleghe ai sensi dell’articolo 135-novies del TUF, in deroga all’art. 135-undecies, comma 4 (art. 106, comma 4, DL n. 18/2020). Le medesime disposizioni si applicano anche alle società ammesse alla negoziazione su un sistema multilaterale di negoziazione e alle società con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante.

Può essere nominato RD una persona fisica o giuridica. Può essere nominato anche una persona legata alla società (quale un dipendente o amministratore), ma in tale ultimo caso e` applicabile la disciplina sul conflitto di interessi contenuta all’art. 135-decies Tuf.

Considerata tuttavia la peculiarità del ruolo del RD delineato dal decreto 18/2020, soprattutto con riferimento al suo possibile uso esclusivo, potrebbe essere opportuna l’individuazione di un RD che “non si trovi in alcuna delle condizioni di conflitto di interessi previste nell'articolo 135-decies Tuf” per rendere più efficiente il processo di attribuzione delle deleghe.

In tal caso infatti, sarebbe possibile per il RD votare in modo difforme dalle istruzioni ricevute, nei casi e nei modi declinati dall’art. 134 RE, ed evitare le complicazioni procedurali derivanti dall’art. 135-decies Tuf (che si applica in caso di conflitto di interessi del rappresentante e dei sostituti).

In caso di conflitto di interessi, infatti, l’art. 135-decies Tuf prevede che il rappresentato comunichi per iscritto al socio la circostanza da cui deriva tale conflitto - e su di esso incombe l’onere della prova di aver comunicato tale conflitto- e che vi siano specifiche istruzioni di voto (queste ultime pero` sono sempre necessarie in caso di delega di voto al RD).

2. RAPPRESENTANTE DESIGNATO

Come si riflette la scelta dello strumento del rappresentante designato “in via esclusiva” sulle modalità di esercizio del diritto di porre domande?

L’adozione di nuove modalità di svolgimento dell’assemblea impone una riflessione sulla gestione del diritto di porre domande durante l’assemblea e prima dell’adunanza.

La particolare gestione del momento assembleare e la scelta dello strumento del rappresentante designato “in via esclusiva” si riverbera, infatti, sull’esercizio dei diritti dei soggetti legittimati non soltanto per la previsione implicita di un termine – del secondo giorno di calendario precedente la data dell’assemblea – per l’esercizio dei diritti di voto (cfr. Q&A Assonime), ma anche per una compressione delle modalità di partecipazione e di esercizio dei diritti amministrativi prima e durante l’assemblea.

Le peculiarità della previsione del rappresentante designato “in via esclusiva” pone alcuni temi specifici rispetto all’esercizio del diritto di porre domande.

Secondo la disciplina ordinaria (pre-Covid19) e` pacifico che il diritto di porre domande possa essere esercitato dal soggetto legittimato prima e durante l’adunanza assembleare, sia direttamente sia tramite un proprio rappresentante (l’art. 135-novies TUF fa riferimento alla “rappresentanza”; ancora più esplicitamente si veda anche l’art. 10, comma 1, Direttiva 2007/36/CE). Al contrario, la disciplina del rappresentante designato non prevede questa facoltà, essendo tale strumento volto esclusivamente alla raccolta delle istruzioni di voto (l’art. 135-undecies TUF si riferisce più specificatamente alle sole istruzioni di voto; si veda in tal senso anche il modello di delega nell’Allegato 5A del Regolamento Emittenti).

Nella stagione assembleare caratterizzata dalla pandemia da Covid19, la figura del rappresentante designato “in via esclusiva” diviene l’unico canale attraverso il quale far confluire il voto dei soggetti a tal fine legittimati. Nella costruzione di questo strumento, il d.l. Cura Italia (d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con legge del 24 aprile 2020, n. 27) prevede – ragionevolmente – alcune importanti eccezioni dalla disciplina ordinaria, tra cui rileva, ai fini della presente Q&A, la possibilità di attribuire al rappresentante designato anche deleghe e/o subdeleghe ai sensi dell’art. 135-novies del TUF (cd. delega ordinaria), in deroga all’art. 135-undecies, comma 4, del TUF medesimo, che vieta espressamente questa possibilità.

In tal modo, il rappresentante designato “in via esclusiva” viene a svolgere nelle assemblee “a porte chiuse” una funzione potenzialmente più ampia e complessa di quella prevista originariamente dall’art. 135-undecies TUF, indipendentemente dal tipo di delega ricevuta.

Questa peculiare configurazione del ruolo del rappresentante designato impone alcune riflessioni ai fini della corretta gestione dei diritti di partecipazione del soggetto titolare del diritto di voto, tra cui il diritto di avanzare proposte e quello di porre domande.

Se la questione relativa alla possibilità di utilizzare il rappresentante designato per presentare proposte direttamente in assemblea e` facilmente risolvibile in senso negativo, per l’evidente impossibilita` per i soci di votare su queste proposte (cfr. Q&A Assonime; Q&A Consob commentate nelle news di Assonime del 15 aprile e del 30 aprile scorso), più complessa e` invece quella relativa alla possibilità di porre domande direttamente assemblea tramite il rappresentante designato.

Posto che la funzione del rappresentante designato e` primariamente quella di fungere da collettore di voti dei soggetti legittimati ed e` stata in tal senso allargata dall’art. 106 d.l. Cura Italia anche alle deleghe ordinarie e alle subdeleghe, la particolare condizione delle assemblee “a porte chiuse” potrebbe indurre le società a favorire – per quanto possibile – le più ampie forme di partecipazione dei soci.

Al riguardo, una maggiore flessibilità circa l’ammissibilità delle domande trasmesse attraverso il rappresentante designato potrebbe trovare sostegno in una interpretazione più estesa e teleologicamente orientata di tale istituto: le domande dei soci, infatti, accanto alla funzione fondamentale di favorire l’esercizio informato del diritto di voto –che nelle assemblee “a porte chiuse” può essere pienamente soddisfatta soltanto con le risposte fornite prima dell’assemblea – possono svolgere anche la funzione di segnalare pubblicamente tematiche e criticità –che in questo tipo di assemblee può rilevare anche nel caso di risposte fornite direttamente in assemblea.

Da un lato, quindi, può apparire ragionevole circoscrivere le modalità di trasmissione delle domande, invitando i soggetti legittimati ad esercitare tale diritto avvalendosi, innanzitutto, delle procedure offerte dalla società nell’avviso di convocazione: la predisposizione di un canale specifico per l’esercizio del diritto e l’impegno della società a fornire risposta prima dell’assemblea appaiono, infatti, lo strumento piu` efficace a garantire un’adeguata informazione a tutti soggetti legittimati al voto in assemblea (cfr. Q&A Assonime; Comunicazione Consob n. 3/2020 commentata nelle news di Assonime del 15 aprile) e che può, se accompagnato dalla pubblicazione sul sito internet della societa`, soddisfare anche un requisito informativo più generale.

Dall’altro, la sottoposizione di domande tramite il rappresentante designato, che in queste assemblee svolge anche la funzione di delegato ordinario, non appare sostanzialmente impraticabile ne´ priva di una qualche funzione segnaletica.

Appare quindi ragionevole che siano le società a disciplinare la possibilità o meno di accogliere le domande presentate per il tramite del rappresentante designato, non essendo rinvenibile alcun obbligo ne´ divieto sul tema. La scelta potrà tener conto delle proprie specificità e, non da ultimo, del fatto che un utilizzo massiccio della delega quale veicolo per la trasmissione di domande potrebbe comunque cagionare un grave pregiudizio all’efficace svolgimento dell’assemblea “a porte chiuse”.

 

Emergenza COVID-19. Germania – introduzione di significative deroghe al diritto societario per l’attuazione del Fondo di Sostegno Economico (Wirschaftstabilisierungsfond – WSF)

Per accelerare l'attuazione delle misure a sostegno dell'economia introdotte il 27 marzo 2020 (Wirtschaftstabilisierungsfondsgesetz cfr. news Assonime del 10 aprile scorso), il legislatore tedesco ha introdotto una selezione di rilevanti modifiche temporanee al diritto societario vigente. Queste misure sono espressamente motivate dalla ragione di migliorare l'attuazione del Fondo WSF, facilitando le operazioni sul capitale e le altre operazioni collegate all'attuazione delle misure di stabilizzazione offerte dalla nuova disciplina del Fondo. Le misure, che riguardano tutte le società per azioni (quotate e non), riducono espressamente alcuni presidi posti a tutela delle minoranze azionarie: tali deroghe sono giustificate dal legislatore tedesco in ragione dell'urgenza legata alla pandemia da Covid19 e alla temporaneità delle norme speciali.

Le misure introdotte si applicano espressamente, mutatis mutandis, anche alle società europee, alle società in accomandita per azioni e alle società cooperative. Simili misure sono inoltre previste anche per le società a responsabilità limitata (GMbH), alle società a responsabilità limitata socie accomandatarie di una società in accomandita semplice (GMbH & Co KG) e alle società in accomandita semplice (KG), con alcune semplificazioni intrinsecamente legate alla minore complessità della disciplina vigente. Posto che queste ultime misure appaiono affette da alcune incongruenze formali, è ragionevole attendersi a breve una loro revisione.

Quanto alle società per azioni, la legge prevede le seguenti misure temporanee, che trovano applicazione con riferimento a operazioni che comprendono una serie di interventi diretti (tramite acquisti di azioni, obbligazioni convertibili, associazioni in partecipazione, obbligazioni subordinate o ibride, diritti di godimento) e indiretti (assunzione di garanzie) da parte del Fondo WSF, qualora necessari per la stabilizzazione dell'impresa. Inoltre, tutte le sottoindicate disposizioni riguardanti l'aumento del capitale si applicano anche ai casi in cui l'aumento è sottoscritto esclusivamente da terzi, qualora la società benefici comunque delle garanzie del Fondo WSF.

  • Aumento delegato di capitale

In assenza di una delega al consiglio di gestione per l'aumento del capitale, tale delega potrà essergli conferita dall'assemblea a maggioranza semplice – in deroga alla maggioranza dei due terzi del capitale presente richiesta dalla disciplina vigente.

È inoltre ampliato il perimetro delle scelte che il consiglio di gestione (delegato all'aumento del capitale) può adottare sull'emissione di azioni privilegiate sotto il profilo patrimoniale, fornendo adeguata relazione alla prima assemblea utile – in deroga alla disciplina vigente – e previo consenso del consiglio di sorveglianza.

Sempre in deroga alla disciplina vigente – tali azioni potranno essere emesse anche a un prezzo inferiore a quello di mercato, purché almeno equivalente al valore nominale, previo consenso del consiglio di sorveglianza.

In questi casi il consiglio di gestione può escludere le azioni privilegiate – in deroga alla disciplina ordinaria – dal diritto di prelazione sui dividendi non distribuiti. L'esclusione del diritto di opzione è invece consentita solo se già autorizzata dall'assemblea.

Qualora l'emissione di azioni privilegiate sia destinata al Fondo WSF, il privilegio patrimoniale si estingue in caso di cessione delle relative azioni a terzi; in ogni caso è consentita al Fondo WSF la possibilità di convertire tali azioni in azioni ordinarie e dunque munite di diritti di voto.

  • Aumento di capitale in assemblea

La deliberazione assembleare di aumento del capitale sociale può essere adottata a maggioranza semplice dei voti espressi – in deroga alla maggioranza dei due terzi del capitale presente richiesta dalla disciplina vigente. La relativa assemblea potrà essere convocata entro il termine abbreviato di 14 gg.

La deliberazione dell'assemblea può escludere in tutto o in parte i diritti di opzione sulle azioni di nuova emissione con la maggioranza semplice dei presenti, qualora sia raggiunto in quorum costitutivo della metà del capitale sociale presente in assemblea. In questo caso l'intervento del Fondo WSF è dunque ricondotto ai casi di "giusta causa" in cui è possibile escludere il diritto di opzione.

L'assemblea può deliberare che le azioni siano offerte al Fondo WSF a un prezzo inferiore a quello di emissione, a condizione che esse siano state offerte prima agli azionisti al prezzo di emissione. Il Fondo WSF può essere esentato dall'obbligo di immediato conferimento al momento della sottoscrizione, se ha già eseguito un conferimento precedente. 

  • Riduzione del capitale sociale

La deliberazione assembleare di riduzione del capitale sociale può essere adottata a maggioranza semplice dei voti espressi – in deroga alla maggioranza dei due terzi del capitale presente richiesta dalla disciplina vigente. Le garanzie che devono essere concesse ai creditori a norma della disciplina vigente non sono dovute nel caso in cui la delibera di riduzione contenga un contestuale aumento del capitale o in caso di riduzione volontaria del capitale destinata a riserva.

  • Aumento condizionato del capitale sociale

Al fine garantire i diritti di sottoscrizione o di conversione del Fondo WSF, è prevista una maggiore liberalizzazione dell'aumento di capitale condizionato, che – in deroga alle disposizioni vigenti – potrà essere deliberato a maggioranza semplice e anche oltre il 50% dell'aumento o del 10% del capitale sociale preesistente.

  • Opponibilità delle delibere assembleari e decisioni consiliari

È accelerata l'opponibilità verso terzi delle delibere assembleari, che si verificherà sin dalla pubblicazione sul sito web della società (e comunque non oltre la pubblicazione in gazzetta ufficiale), anche prima dell'avvenuta iscrizione presso il registro delle imprese, comunque necessaria per la validità della delibera e della relativa implementazione. Questa semplificazione dovrebbe applicarsi per analogia anche alle delibere del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza.

  • Esenzione della disciplina dei gruppi

Fino al 31 dicembre 2021 non si applica al Fondo WSF, al Governo federale o ad altre entità governative ad essi legate, così come alle imprese da essi controllate direttamente o indirettamente, la disciplina dei gruppi prevista dalla legge azionaria tedesca (AktG); l'unica eccezione riguarda l'applicazione, anche alle società controllate dal Fondo WSF, della rappresentanza dei lavoratori nel consiglio di sorveglianza.

  • Strumenti finanziari partecipativi e obbligazioni

Fino al 31 dicembre 2021, il consiglio di gestione può, previo consenso del consiglio di sorveglianza, decidere l'emissione di strumenti finanziari partecipativi e di obbligazioni a favore o garantite dal Fondo WSF. È prevista dunque una deroga all'approvazione assembleare; inoltre è possibile escludere in tale sede il diritto di opzione, salvo nel caso di emissione di strumenti convertibili in azioni.

  • Facilitata la contribuzione del Fondo WSF e di terzi (stille Gesellschaft)

Al fine di assicurare una più ampia capacità di partecipazione del Fondo WSF e di terzi alla società beneficiaria, la legge in commento esenta tale contribuzione dalla disciplina dei contratti infra-gruppo, dall'obbligo di approvazione assembleare e dalla iscrizione nel registro delle imprese. Tali operazioni potranno prevedere anche l'attribuzione al finanziatore, previa delibera assembleare da adottare con maggioranza qualificata di due terzi, di un diritto di opzione nella sottoscrizione di azioni di nuova emissione.

Sono previste ulteriori facilitazioni per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni da parte del Fondo WSF o da parte del Governo federale:

  • Nel caso in cui venga acquisita una partecipazione di controllo (pari o superiore al 30% dei diritti di voto): non si applica l'obbligo di promuovere un'offerta pubblica; non è necessario procedere all'informazione del comitato dei lavoratori
  • Le partecipazioni sono esentate dagli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti
  • Ogni coordinamento tra le entità governativa e il Fondo WSF nell'ambito delle misure di stabilizzazione è esenta dalla disciplina dell'azione di concerto
  • In caso di promozione di un'offerta pubblica da parte del Fondo WSF e delle entità governative:
    • Il periodo di accettazione non può essere inferiore a 2 settimane (rispetto alle 4 settimane prevista dalla disciplina vigente)
    • La soglia per lo squeeze-out è abbassata al 90% (rispetto al 95% previsto dalla disciplina vigente)
    • Il prezzo dell'offerta deve essere almeno pari al prezzo medio di mercato delle due settimane precedenti l'offerta o al minor prezzo medio di mercato tra il 1° e il 27 marzo 2020; è espressamente esclusa la considerazione di offerte parallele o successive.
  • Per le azioni detenute dal Fondo WSF la società emittente non è tenuta a presentare la domanda di ammissione alla negoziazione sul mercato regolamentato; tale beneficio si estingue in caso di cessione delle azioni a terzi.
  • La partecipazione del Fondo WSF è espressamente esclusa dall'applicazione della disciplina tedesca della concorrenza (in particolare, dal controllo delle concentrazioni, dal divieto di contratti contrari alla legge sui cartelli e dall'abuso di posizione dominante), mentre trova applicazione la disciplina europea del controllo delle concentrazioni.
  • Per semplificare le procedure di notifica alla Commissione europea in materia di aiuti di Stato, tutte le comunicazioni avverranno da parte del Governo Federale. 
  • Con una significativa deroga all'autonomia contrattuale, l'acquisto, la modificazione o la cessione delle partecipazioni da parte del Fondo WSF sono espressamente inefficaci rispetto ad eventuali clausole di change of control.

Alle srl e alle srl socie accomandatarie di una sas e alle sas si applicano le medesime disposizioni sull'aumento e la riduzione del capitale sociale (decisioni a maggioranza semplice), l'efficacia verso terzi delle relative decisioni (dalla pubblicazione sul sito web della società). Per le decisioni dei soci diverse dalle operazioni sul capitale (o comunque di modifica dello statuto sociale) è prevista la possibilità di adottare le procedure semplificate (consultazione scritta o consenso espresso per iscritto). In queste società è inoltre facilitata l'esclusione del socio con maggioranza qualificata dei due terzi dei presenti, la cui efficacia è subordinata soltanto alla liquidazione della quota; tale facilitazione è stata già oggetto di alcune critiche che, pur riconoscendovi la ratio dell'esclusione del socio ostile all'adozione di misure di ricapitalizzazione, pone alcuni dubbi interpretativi circa la legittimità della misura.

Ulteriori semplificazioni sono previste nell'ambito del diritto fallimentare, volte principalmente ad escludere dalle possibili contestazioni le operazioni effettuate dal Fondo WSF, dal Governo federale o da altre entità governative ad essi legate, così come alle imprese da essi controllate direttamente o indirettamente.

http://www.assonime.it/attivita-editoriale/news/Pagine/News4052020.aspx

 

 

GIURISPRUDENZA

 

Crisi di impresa

Cassazione civile, sez. III, 23 aprile 2020, n. 8123. Pres. Travaglino. Est. Francesca Fiecconi.

In caso di cumulo di cause scindibili, l'evento interruttivo relativo a una delle parti (nella specie, apertura del fallimento ex art. 43, comma 3, l.fall.) non spiega effetti nei confronti delle altre, le quali, pertanto, anche laddove il giudice non disponga la separazione delle cause, non sono tenute a riassumere il processo; conseguentemente, qualora la riassunzione non sia stata tempestivamente effettuata nell'interesse della parte colpita dal suddetto evento, l'estinzione si verifica nei soli confronti di quest'ultima, continuando il processo nei confronti degli altri litisconsorti. (Nella specie, la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza d'appello che - confermando la decisione di primo grado in una causa di opposizione a decreto ingiuntivo instaurata con un unitario atto di citazione dal debitore principale e da due fideiussori, i quali avevano dedotto altresì la mancata sottoscrizione delle fideiussioni - aveva ritenuto che il fallimento del soggetto garantito spiegasse effetto interruttivo sull'intero processo, con conseguente estinzione dello stesso a seguito della mancata tempestiva riassunzione da parte dei condebitori solidali). (massima ufficiale)

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Tribunale Roma, 02 aprile 2020. Est. Tedeschi.

L’art. 83, comma 1, d.l. 17 marzo 2020 n. 83 – nella parte in cui ha imposto la sospensione dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti civili e penali, prevedendo che laddove il termine sia computato a ritroso e ricada in tutto o in parte nel periodo di sospensione venga differita l’udienza o l’attività da cui decorre sì da permetterne l’osservanza – si applica anche alla previsione di cui all’art. 161, comma 4, l.f. secondo la quale la proposta concorrente di concordato preventivo può essere presentata ‘non oltre trenta giorni prima dell’adunanza dei creditori’. (Franco Benassi)

http://crisieinsolvenza.ilcaso.it/sentenze/ultime/23609/crisieinsolvenza

 

Tribunale Roma, 20 aprile 2020. Est. Tedeschi.

Sussistono i presupposti per la dichiarazione d’urgenza della procedura di concordato preventivo, ai sensi dell’art. 83, comma 3, D.L. 17 marzo 2020, quando l’ulteriore differimento della data fissata per l’adunanza dei creditori possa comportare grave pregiudizio al proponente ed ai creditori in considerazione del fatto che la fattibilità del piano si basa anche sul rispetto di determinate tempistiche. (Franco Benassi)

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Tribunale Pistoia, 05 maggio 2020. Pres., est. Nicoletta Curci.

Poiché il presupposto della concessione del termine previsto dal citato secondo comma dell’art. 9 D.L. 23/2020 è la pendenza, alla data del 23.2.2020, di una procedura di concordato preventivo nella quale non sia stata già registrata la votazione negativa dei creditori sulla originaria proposta, ne deriva che il beneficio della concessione di un ulteriore termine per la presentazione di una nuova proposta e di un nuovo piano è a disposizione del debitore allorquando il procedimento sia pendente in qualsiasi altra sua fase e, cioè, prima dell’adunanza (come è nel caso di specie); dopo l’adunanza ma con votazione approvativa; nelle more tra la votazione approvativa e l’inizio del giudizio di omologazione; nelle more di quest’ultimo giudizio.
Il termine previsto dall’art. 9, comma 2, D.L. 23/2020 decorre dall’emissione del provvedimento di concessione, non è prorogabile e, in ragione della natura eccezionale ed intrinsecamente temporanea della misura adottata con l’intervento normativo d’urgenza, non è soggetto a sospensione feriale.
La concessione del termine di cui all’art. 9, comma 2, D.L. 23/2020 determina la regressione della procedura concordataria alla fase dell’ammissibilità, con conseguente ripetizione degli oneri di corredo documentale prescritti ex art. 161, commi 2 e 3, L.F., dimodoché si impone la necessità di porre a carico della proponente gli obblighi informativi periodici di cui all’art. 161, comma 8, L.F.
(Antonio Meneghetti)

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Diritto bancario

Cassazione civile, sez. VI, 14 marzo 2020, n. 6975. Pres. Di Virgilio. Est. Dolmetta.

Il diritto del cliente di ottenere dalla banca copia della documentazione e dei contratti relativi ai rapporti bancari ex art. 119, co. 4, TUB, può essere esercitato senza alcuna restrizione attinente alla fase di eventuale svolgimento giudiziale dei rapporti con l’istituto di credito. Pertanto, l’esercizio di tale facoltà non può essere limitato né alla sola fase ante causam né al completo decorso del termine previsto dalla suddetta norma.

L’esercizio del potere previsto dall’art. 119, co. 4, TUB non è subordinato al rispetto di formalità espressive o di date vesti documentali, né deve rimanere necessariamente «affare riservato» delle parti del relativo contratto, potendo essere conosciuto dal giudice o transitare per lo stesso nel limite di utilità che la richiesta si mantenga entro la fase istruttoria del processo cui accede.

L’ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ. non rappresenta uno strumento alternativo rispetto a quello delineato dall’art. 119, co. 4, TUB, ma al più costituisce il mezzo processuale attraverso cui potrebbe esplicarsi il diritto conferito da quest’ultima norma, attinente al piano dei rapporti tra banca e correntista e, dunque, regolato dal diritto sostanziale.
(Lucrezia Cipriani) 

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Cassazione civile, sez. VI, 21 febbraio 2020, n. 4693. Pres. Scaldaferri. Est. Dolmetta.

Lo strumento delegatorio può essere utilizzato sia per estinguere un debito, sia per costituire un credito, sia per trasferire una somma a titolo di liberalità, come pure per qualsiasi altra ragione non vietata dall'ordinamento, considerato che il termine «pagamento» di cui all’art. 1269 cod. civ. fa riferimento alla più ampia nozione di attribuzione patrimoniale effettuata da un soggetto a favore di un altro.


In tema di delegazione a promettere, l’impegno a pagare ad un soggetto, tramite versamenti sul conto corrente a questi intestato, non comporta l’assunzione di un impegno diretto nei confronti della banca presso cui è acceso il conto corrente, in quanto il delegatario resta comunque soggetto «terzo» rispetto al rapporto obbligatorio.

Il conferimento da parte del creditore di un mandato all'incasso a un terzo (con il connesso potere di esigere la prestazione al debitore) è operazione vettorialmente opposta all’atto con cui il creditore invita il proprio debitore a impegnarsi direttamente con il terzo, sicché dalla stessa non può ricavarsi un atto del debitore di assunzione di un impegno diretto nei confronti del terzo mandatario. (Lucrezia Cipriani)

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Appello Genova, 05 maggio 2020. Pres. Rossella Atzeni. Est. Davini.

Ai fini dell’eventuale superamento del tasso-soglia di usura bisogna tener conto della CMS secondo i criteri indicati da Cass. Sez. Un., Sentenza n. 16303 del 20/06/2018 (Rv. 649294 - 01) con riferimento alla frazione del rapporto svoltasi nel periodo anteriore all'entrata in vigore (il 1 gennaio 2010) delle disposizioni di cui all'art. 2 bis del d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009.

Ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta, come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale (TEG) degli interessi praticati in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata, rispettivamente con il "tasso soglia" - ricavato dal tasso effettivo globale medio (TEGM) indicato nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della predetta l. n. 108 del 1996 - e con la "CMS soglia" - calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media pure registrata nei ridetti decreti ministeriali -, compensandosi, poi, l'importo dell'eccedenza della CMS applicata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con l'eventuale "margine" residuo degli interessi, risultante dalla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.

Per il periodo successivo al 1° gennaio 2010 per la verifica del superamento del tasso soglia, deve essere inclusa la Commissione di Massimo Scoperto, secondo i criteri dettati dalle Istruzioni della Banca d’Italia.

Devono essere espunti gli addebiti a titolo di anatocismo non dovuto e di interesse per i periodi in cui sia verificato, in base ai criteri di cui ai punti che precedono, il superamento del tasso soglia. (Giampaolo Morini)

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Tribunale Treviso, 04 maggio 2020. Est. Cambi.

La competenza per materia va determinata sulla scorta della domanda specificamente proposta dall’attore, non rilevando gli effetti indiretti che essa sia destinata a produrre, ad esempio, su di un rapporto societario.
E’ applicabile anche alle società cooperative l’art. 2358 c.c. che vieta alle società di prestare assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie.

L’art. 83 TUB nulla osta ad una azione di nullità/annullamento o, comunque, ad una azione dichiarativa nei confronti delle Liquidazioni Coatte Amministrative, giacchè non può ledersi il diritto di azione garantito ex art. 24 Costituzione. (Lorenzo Zanella)

http://bancheclienti.ilcaso.it/sentenze/ultime/23611/bancheclienti

 

Diritto finanziario

Cassazione Sez. Un. Civili, 12 maggio 2020, n. 8770. Pres. Petitti. Est. Genovese.

I contratti derivati swap sono negozi a causa variabile, perché suscettibili di rispondere ora a una finalità assicurativa ora di copertura di rischi sottostanti, così che la funzione, che l’affare persegue, va individuata esaminando il caso concreto. In mancanza di una adeguata caratterizzazione causale, detto affare sarà pertanto connotato da una irresolutezza di fondo, che renderà nullo il relativo contratto perché non caratterizzato da un profilo causale chiaro e definito (o definibile).
Sulla base della disciplina vigente fino al 2013 (quando la legge n. 147/2013 ha escluso la possibilità di farvi ulteriore ricorso) e della distinzione tra derivati di copertura e derivati speculativi, i contratti derivati swap potevano essere utilmente ed efficacemente dai Comuni italiani solo in presenza di una precisa misurabilità/determinazione dell’oggetto contrattuale, comprensiva sia del criterio del mark to market, sai degli scenari probabilistici, sia dei c.d. costi occulti, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l’ente di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell’ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.
Ove il contratto derivato swap negoziato dal Comune incida sull’entità globale dell’indebitamento dell’ente (anche tenuto conto, al riguardo, dei c.d. costi occulti), l’operazione economica deve, a pena di nullità della pattuizione, essere autorizzata da Consiglio comunale. La stipulazione di un simile contratto non può infatti essere assimilato a un semplice atto di gestione dell’indebitamento dell’ente locale con funzione di riduzione di riduzione degli oneri finanziari.
(Redazione IL CASO.it)

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Procedura civile

Cassazione civile, sez. VI, 24 aprile 2020, n. 8151. Pres. Frasca. Est. D'Arrigo.

In tema di esecuzione forzata, non viola gli obblighi di correttezza e buona fede e non contravviene al divieto di abuso degli strumenti processuali il creditore di due o più debitori solidali che, in forza del medesimo titolo, intraprenda un'azione esecutiva nei confronti di uno di essi dopo aver ottenuto, nei confronti di un altro condebitore, un'ordinanza di assegnazione ex art. 553 c.p.c., fintanto che quest'ultima non sia adempiuta dal terzo pignorato sino all'integrale concorrenza del credito azionato, fermo restando il divieto - la cui inosservanza va dedotta con opposizione esecutiva - di conseguire importi superiori all'ammontare del credito stesso. (massima ufficiale)

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Cassazione Sez. Un. Civili, 23 aprile 2020, n. 8092. Pres. Petitti. Est. Bisogni.

In materia di danno ambientale, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 310 del d.lgs. n. 152 del 2006, le controversie derivanti dall'impugnazione, da parte dei soggetti titolari di un interesse alla tutela ambientale di cui al precedente art. 309, dei provvedimenti amministrativi adottati dal Ministero dell'ambiente per la precauzione, la prevenzione e il ripristino ambientale, restando invece ferma la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle cause risarcitorie o inibitorie promosse da soggetti ai quali il fatto produttivo di danno ambientale abbia cagionato un pregiudizio alla salute o alla proprietà, secondo quanto previsto dall'art. 313, comma 7, dello stesso decreto legislativo. L'eventualità che l'attività nociva sia svolta in conformità a provvedimenti autorizzativi della P.A. non incide sul riparto di giurisdizione (atteso che ai predetti provvedimenti non può riconoscersi l'effetto di affievolire diritti fondamentali dei terzi) ma esclusivamente sui poteri del giudice ordinario, il quale, nell'ipotesi in cui l'attività lesiva derivi da un comportamento materiale non conforme ai provvedimenti amministrativi che ne rendono possibile l'esercizio, provvederà a sanzionare, inibendola o riportandola a confomità, l'attività rivelatasi nociva perché non conforme alla regolazione amministrativa, mentre, nell'ipotesi in cui risulti tale conformità, dovrà disapplicare la predetta regolazione ed imporre la cessazione o l'adeguamento dell'attività in modo da eliminarne le conseguenze dannose. (massima ufficiale)

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Tribunale Bologna, 09 marzo 2020. Est. Costanzo.

Sulla base del decreto legge 8 marzo 2020 n. 11 è possibile, in determinati casi, evitare di celebrare l’udienza di precisazione delle conclusioni (senza disporre il rinvio prescritto dal citato DL) per acquisire in via telematica la precisazione delle conclusioni ed il deposito di note sintetiche riepilogative. (Franco Benassi) 

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Tribunale Bologna, 07 marzo 2020. Est. Costanzo.

L’epidemia causata dalla diffusione del virus Covid-19 consiglia di:
-ridurre il numero e la durata dei processi pendenti, anche facendo ricorso a modalità alternative di risoluzione delle controversie;
-razionalizzare il ruolo, stabilendo i casi nei quali è necessario tenere udienza (in orari differenziati), valutare le priorità, individuare le cause per le quali si prospetta come probabile un’istruttoria e verificare quali siano quelle nelle quali, invece, le parti hanno trovato un accordo;
-ai fini di una corretta gestione dell’agenda del giudice e nel rispetto del ruolo e degli impegni dei difensori è opportuno utilizzare le potenzialità del processo civile telematico, secondo lo schema del contraddittorio telematico.
[Nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto necessario invitare le parti a comunicare con la massima tempestività e chiarezza se abbiano trovato un accordo per definire la controversia ed ha indicato varie modalità di estinzione del processo:
-ove le parti avessero già perfezionato – o addirittura attuato - un accordo stragiudiziale, il giudice, su richiesta concorde delle parti e anche prima dell’udienza, potrà con ordinanza dichiarare cessata la materia del contendere
-qualora le parti optino per la rinuncia agli atti con reciproca accettazione, il giudice potrà dichiarare l’estinzione del processo ex art. 306 c.p.c., senza necessità di far comparire i difensori all’udienza già fissata; 
-se invece le parti dovessero optare per la forma della conciliazione giudiziale (con necessaria comparizione delle parti o di loro procuratori speciali e dei difensori davanti al giudice), i difensori stessi ne faranno congiunta ed espressa richiesta e il giudice fisserà l’udienza nei tempi opportuni anche alle luce delle disposizioni in atto e di quelle attese.
(Franco Benassi) 

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